Abril 05 de 2020

Buenos Aires, Argentina

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Hacia un concepto jurídico de violencia de género que abraza la identidad de género

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El Fiscal Matias Morel Quirno [1], refleja su experiencia de quien escribe en el trabajo de investigación fiscal de casos penales y contravencionales que se enmarcan en contexto de violencia de género[2], con el enriquecimiento de activistas transgénero, que confeccionaron provechosos trabajos que citaré; esta elaboración actualiza obligadamente publicaciones anteriores propias registradas en diferentes revistas jurídicas[3].

Sin embargo, es imprescindible aclarar que las reflexiones que a la postre se diseminarán no engloban postura institucional alguna del Ministerio Público Fiscal de la CABA[4], sino el análisis personal del bloque normativo internacional, regional, nacional y local sobre la temática de violencia de género, que se contrastó con doctrina especializada.

Bajo ese tamiz, se señala que este trabajo en modo alguno agotará el tratamiento discursivo de la materia que arriba se indica; tampoco encerrará un examen exhaustivo de la legislación específica. Solo profundizará ideas que actuarán como disparadores para la reflexión y la crítica, que retroalimentará la discusión académica.

En esa frecuencia, primeramente se desgranará qué abarca la violencia contra la mujer; a tal fin, se amparará en el contenido especial de diversos instrumentos internacionales y regionales. Luego, se diferenciará el alcance de violencia contra la mujer (género) de la violencia doméstica; en este punto, se recurrirá a legislación nacional con focos en investigaciones específicas.

A posteriori, se desnudará que violencia doméstica no conduce necesariamente a violencia intrafamiliar ni a maltrato infantil, y se amplificará un concepto jurídico de violencia de género que recoja las bondades de la identidad de género, con recepción legislativa; por último, se rememorarán algunas particularidades procesales que devienen al encuadrar un caso penal o contravencional en contexto de violencia de género, de violencia intrafamiliar, o de maltrato infantil, con nota de las modificaciones que se incluyeron en el Anteproyecto de Código Penal[5] de la Nación[6].

Finalmente, se plasmarán ideas conclusivas.

Violencia contra la mujer: somera aproximación al concepto


El instrumento primigenio que recepta la violencia contra las mujeres, encausada inicialmente para eliminar cualquier forma de discriminación existente, es la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra las mujeres, conocida como CEDAW, que se adoptó en 1979 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, y se considera como una declaración internacional de los derechos de las mujeres; está compuesta por un preámbulo y treinta artículos, define lo que constituye la discriminación contra las mujeres y establece una agenda para que las administraciones nacionales terminen con esa discriminación.


Ese ordenamiento internacional, constitucionalmente válido en nuestro país y jurisdicción, define la discriminación contra las mujeres como:

“... cualquier distinción, exclusión a restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

A nivel regional, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la mujer, conocida como de “Belém do Pará”[7], directamente moldea el concepto de violencia contra la mujer y lo que incluye, en los arts. 1 y 2 que se transcriben:

“Cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” [art. 1].

y “…que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra” [art. 2].

Convencionalmente, se recogen y progresan en nuestra región todas las consideraciones atinentes al género[8], tras años de existencia de una oscura relación estructural desigual de poder entre el varón y la mujer[9], que a partir de ese momento gradualmente se visibilizan; en este sentido, el Comité CEDAW, que interpreta la Convención que así se conoce, emitió la Recomendación General Nº 19[10], por la cual aclara, tal como se define en el art. 1 de la Convención, que se incluye la violencia por razón de género, que se define como aquella que se dirige contra la mujer porque es mujer o que la afecta en forma desproporcionada, e incluye actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual, amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de la libertad.

Y en el párr. 9º de esa recomendación, indica que de conformidad con la Convención, la discriminación no se limita a actos que cometen los gobiernos o en su nombre, pues en virtud del derecho internacional y de pactos específicos de derechos humanos, los Estados también pueden ser responsables de actos privados, si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; así, los Estados Parte deben adoptar todas las medidas jurídicas y de otra índole necesarias para proteger eficazmente a las mujeres contra la violencia.

En añadidura, el Comité emitió la Recomendación General Nº 35[11], que complementa a la Nº 19, y es trascendental pues en este instrumento enfatiza que la prohibición de la violencia por razón de género contra la mujer es un principio del derecho internacional consuetudinario; a la par, detalla las obligaciones de los Estados Parte, en relación con la violencia por razón de género contra la mujer.

Desde la órbita nacional, el 01/04/2009 se promulgó la Ley nacional Nº 26.485[12] de “Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”[13], y en su art. 1, regula con mayor precisión el alcance del concepto de violencia, que siempre es contra la mujer, destapándose la relación desigual de poder del agresor varón.

Ese mismo ordenamiento define los siguientes tipos de violencia contra la mujer:

“ART. 5º.- Tipos. Quedan especialmente comprendidos en la definición del artículo precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer:

1.- Física: la que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato agresión que afecte su integridad física.

2.- Psicológica: la que causa daño emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación.

3.- Sexual: cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.

4.- Económica y patrimonial: la que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de la mujer, a través de:

a) La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes;

b) La pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;

  1. c) La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna;

 

d) La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo.

5.- Simbólica: la que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad”.

De igual modo, es relevante marcar que esa misma normativa nacional define las modalidades de los tipos de violencia contra la mujer en estos términos:

“ART. 6º.- Modalidades. A los efectos de esta ley, se entiende por modalidades las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes:

a) Violencia doméstica contra las mujeres: aquella ejercida contra las mujeres por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde esta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres. Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco, sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia;

  1. b) Violencia institucional contra las mujeres: aquella realizada por las/los funcionarias/os, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan comprendidas, además, las que se ejercen en los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales, deportivas y de la sociedad civil;

 

  1. c) Violencia laboral contra las mujeres: aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral, quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora, con el fin de lograr su exclusión laboral;

 

  1. d) Violencia contra la libertad reproductiva: aquella que vulnere el derecho de las mujeres a decidir libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la Ley Nº 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable;

  2. e) Violencia obstétrica: aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales, de conformidad con la Ley Nº 25.929.

 

  1. f) Violencia mediática contra las mujeres: aquella publicación o difusión de mensajes e imágenes estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, como así también la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres” (lo que se resalta y subraya le pertenece al autor).


La jurisdicción de la CABA adhirió a esa legislación mediante la Ley Nº 4203, que se promulgó en el BOCBA Nº 3966 el 03/08/2012, de aplicación obligatoria por su actual vigencia.

En una apretada síntesis, es lógico razonar que, la violencia contra la mujer, abarca situaciones que vulneran sus derechos en razón del género [relación asimétrica estructural de poder entre el varón y la mujer], y pueden ser potenciales víctimas las niñas[14], las adolescentes, las jóvenes, las adultas y las ancianas[15].


¿Violencia de género es sinónimo de violencia doméstica?

Para disipar o, mejor dicho, para clarificar el panorama que plantea el interrogante, es elocuente rememorar ciertos talantes de una publicación que realizó el Centro de Investigaciones Innocenti de UNICEF, que desarrolla exclusivamente la violencia doméstica contra las mujeres y niñas -no abarca el concepto a varones víctimas-.

En esa obra, se divulga lo siguiente, que se reproduce textualmente:

“Según la acepción adoptada en el presente Digest, el término ´violencia doméstica´ comprende la violencia cometida contra mujeres y niñas por una persona con quien tienen una relación íntima, incluido el compañero con que conviven, y por otros miembros de la familia, ya sea que dicha violencia se produzca dentro o fuera de las paredes del hogar. Si bien reconocemos que existen también otras formas de violencia que son igualmente dignas de atención, el presente Digest no contempla las violencias perpetradas contra las mujeres por extraños fuera del hogar, en sitios públicos como por ejemplo la calle, el lugar de trabajo o la sede de detención, o en situaciones de conflicto civil o de guerra. Tampoco aborda el problema de la violencia contra las trabajadoras domésticas, puesto que en este caso, el culpable no está emparentado con la víctima. En otras palabras, el término ´doméstica´ se refiere aquí, más que al lugar donde se manifiesta la violencia, al tipo de relación que existe entre quien comete la violencia y quien la padece. El presente estudio se propone ilustrar las dimensiones y la universalidad del fenómeno de la violencia doméstica contra mujeres y niñas, y el impacto de dicha violencia en relación con los derechos de la mujer y del niño. Hace resaltar la necesidad de respuestas políticas coordinadas e integradas, reforzando la colaboración entre los sujetos involucrados, creando mecanismos para el monitoreo y la evaluación de programas y políticas, aplicando la legislación existente, y asegurando una mayor transparencia y responsabilización por parte de los gobiernos, a fin de eliminar toda violencia contra mujeres y niñas” (lo que se resalta pertenece al autor)[16].

Así las cosas, emerge con nitidez que la violencia doméstica encierra violencia contra la mujer y no contra el varón[17], y focaliza su espectro de aplicación a víctimas mujeres, a agresores varones con quien la víctima tuvo o tiene una relación íntima, con o sin convivencia, como a integrantes de la familia, con ejercicio de la violencia dentro o fuera del hogar. En sencillas palabras, este concepto apuntala a la relación y al ambiente en el que la violencia contra la mujer de cualquier edad se despliega.

Por lo mismo, y a la luz de lo que se explicó en el punto 2.1, es evidente que la violencia contra la mujer conceptualmente evoluciona y se visibiliza en torno al género (femenino), y da cabida a la aparición de sus tipos de violencia física, psicológica, sexual, económica-patrimonial, y simbólica; a su vez, patentiza la introducción de las modalidades de violencia de género doméstica, institucional, laboral, contra la libertad reproductiva, obstétrica, y mediática.

Entonces, desde la visión del autor, es claro que la violencia contra la mujer, al entenderse como violencia de género -si se enmarca en una relación desigual de poder entre un varón y una mujer (asimetría)-, es el punto de partida [continente] que se visibiliza en los distintos tipos de violencia [especie] que puede descotar, ejercibles en diferentes ámbitos [subespecie], en los cuales la mujer efectúe sus actividades.

Por ende, es lógico sostener que si la violencia contra la mujer, que normativamente se instrumenta en razón del género para su protección, tiene diferentes tipos de violencia y modalidades de violencia, tal como arriba se apuntaló, nunca un caso de violencia doméstica podrá serlo sin encuadrar previamente en los parámetros de violencia contra la mujer (de género). Y esto es sencillo, pues reina allí una relación conceptual y lógica de continente a [sub]especie, donde el presupuesto indispensable para la detección de la modalidad de violencia doméstica es la existencia previa de un cuadro de violencia de género.

En otras palabras, todo caso de violencia doméstica [(sub)especie] también lo es de violencia de género [continente], pero no todo caso de violencia de género puede acarrear la modalidad de violencia doméstica, pues puede tratarse de violencia institucional, de violencia laboral, de violencia contra la libertad reproductiva, de violencia obstétrica, o de violencia mediática[18], todas estas también modalidades de la violencia de género.


Violencia doméstica: distinción de la violencia intrafamiliar y del maltrato infantil

El 28/12/1994, esto es, antes de la vigencia de la Convención de “Belém do Pará” y de las Leyes nacionales Nº 26.485 y de CABA Nº 4203, se promulgó a nivel nacional la Ley Nº 24.417 de “Protección contra la Violencia Familiar”[19], que reguló en sus dos (2) primeros articulados el alcance, en los siguientes términos que se calca:

“ART. 1.- Toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas. A los efectos de esta ley, se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las uniones de hecho.

ART. 2-. Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o el ministerio público. También, estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos al ministerio público”.

Al contraponerse el concepto de violencia doméstica, como modalidad de violencia de género, con el alcance de la violencia intrafamiliar que describe la propia Ley nacional Nº 24.417, en sus arts. 1 y 2, un paralelismo puede trazarse: el ámbito “doméstico” en el cual se ejerce el maltrato.

Sin embargo, ese ámbito, en el caso de la Ley nacional Nº 24.417, se reduce al grupo familiar que se origina en el matrimonio o en las uniones de hecho, mientras que en la modalidad de violencia de género doméstica, se amplifica a la persona con quien la víctima tiene una relación íntima -incluso el compañero con quien convive- y a otros miembros de la familia, ya sea que esa violencia se produzca dentro o fuera de las paredes del hogar[20].

Por el contrario, pueden resultar agredidas mujeres y varones de cualquier edad, y erigirse como agresores varones y mujeres de cualquier edad, en un ámbito doméstico intrafamiliar (Ley Nº 24.417), pero solo pueden verificarse mujeres víctimas de cualquier edad y agresores varones de cualquier edad exclusivamente en contextos de violencia de género bajo modalidad doméstica -siempre según una lectura armónica normativa-.

En esa misma línea, cabe precisar que maltrato infantil, acorde con las definiciones que recepta la Convención de los Derechos del Niño[21], las Observaciones Generales N° 13/2011 y Nº 14/2013 del Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas[22], la Ley Nacional Nº 26.061 de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”[23], y la Ley de CABA Nº 114[24], puede ventilarse, tanto en contextos de violencia intrafamiliar (frecuente), como en contextos de violencia de género bajo modalidad doméstica (mujeres menores de edad víctimas).

Por ese motivo, es imprescindible aplicar los parámetros técnicos de cada normativa hasta que aquí se detalla para circunscribir cuándo un caso encuadra bajo parámetros de violencia de género, cuándo despunta modalidad de violencia doméstica, cuándo aflora un contexto de violencia intrafamiliar y cuándo asoma un cuadro de maltrato infantil (dentro o fuera de violencia de género y doméstica). Son diferentes conceptos, con distintos alcances, que comprenden disímiles situaciones a encauzarse con herramientas procesales diversas.

La Ley nacional Nº 26.743[25] (en adelante, “De Identidad de Género”) y su impacto hacia un concepto jurídico de violencia de género que la abrace

Tras una ardua discusión pública y parlamentaria, durante los años 2011 y 2012, brota la Ley nacional “De Identidad de Género”, que en su art. 1, define el derecho a la identidad de toda persona del siguiente modo:

“a) Al reconocimiento de su identidad de género;

  1. b) Al libre desarrollo de su persona conforme a su identidad de género;

  2. c) A ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es registrada”.


A su vez, limita en su art. 2, una definición de identidad de género que debe estamparse, y es la siguiente:

“Se entiende por identidad de género a la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También, incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales”.

Entonces, es claro que le legislación encierra un concepto de transgénero[26], que surge para oponerse al sexo biológico de las mujeres y de los varones frente al sexo imaginario o psicológico de las personas trans; esta significación diferencia a las ciencias médicas (concepción biologicista) porque las atraviesa una profunda interpretación psiquiátrica y psicológica sexual (concepción psicologicista).

Así, desde una concepción binaria (médica-psicológica), el término transgénero se refiere a la incongruencia de una persona entre su cuerpo -sexo- y su vida interior -psicología-, que sufre ese desarreglo y necesita paliar su pesar, mediante tratamientos médicos y reclamos legales, para recrear un sexo que no le pertenece por biología[27].

La Ley “De Identidad de Género” cuestionó la histórica dicotomía entre naturaleza y cultura como eje para una distribución jerarquizada, binaria y antagónica de identidades (corpo-sexo-genéricas), derechos, y poder (que se entiende como acceso a recursos y ejercicio de acciones autónomas); en efecto, neutralizó el marcador sexo como la base material de los cuerpos generizados[28].

Ahora bien, si el concepto jurídico de violencia de género contiene como presupuesto histórico-político la codificación biológica y cultural del dispositivo regulador “sexo” o “género”, mediante mecanismos patologizadores[29] impide, restringe o permite el reconocimiento legal de la identidad de género de las personas, cuando no coincide con el sexo o género que se asigna al nacer o se inscribe en los registros correspondientes.

Una patologización es una tipificación cuasi jurídica de una enfermedad y la asignación de unos protocolos de tratamiento; la despatologización desactiva todos esos legalismos que gravitan sobre las personas. La patologización constituye una forma de violencia porque obtura la personalidad jurídica del sujeto y lo transforma en un objeto subordinado de las prácticas de normalización o de tutelaje científico con fines terapéuticos, por características que previamente se interpretan como antinaturales, inmorales, ilegítimas, o anormales; así, se anulan sus capacidades como sujeto activo[30].

La identidad de género nuclear, es decir, el sistema binario sexo/género, integra el paradigma heteronormativo mediante el cual la diferencia sexual se instaura como dato natural irreductible; la relación sexo/género se asienta en el modelo naturaleza/cultura y vuelve tácita la idea de que hay dos sexos para dos géneros opuestos[31].

Ese paradigma solidifica que el género se define como los atributos culturales que se asocian al sexo; el cuerpo sexuado se funda en la diferencia sexual, que lo vuelve natural, no social, pre-discursivo. De esta manera, se arraiga socialmente el sentido de que el sexo es la base material sobre la cual se apoya el género y el deseo; las características genitales otorgan inteligibilidad a las identidades binarias de género (varones-mujeres) solo si estas genitalidades se corresponden con los protocolos contemporáneos de asignación de sexo.

Por ende, si el diagnóstico médico verifica un pene normal, según el paradigma, se lo asocia a un varón; si no lo tiene, será una mujer, y si deviene una atipicidad, se intervendrá correctivamente con técnicas quirúrgicas para conferir a ese cuerpo un sexo determinado, esto es, un género viable. Todo este mecanismo epistémico es violento y se funda en un criterio excluyente de la diferencia, que la Ley Nº 26.743 aparta.

En Argentina, antes de la vigencia de la Ley “De Identidad de Género”, con frecuencia, se judicializaba [patologizaba] la diferencia para reconocer legalmente la identidad autopercibida; esta praxis judicial asumía lógicas retóricas, burocráticas y violentas porque se adscribían bajo los efectos colonizadores del género normativo, que prescribía que el sexo materializaba el género binario varón-mujer como la forma exclusiva de ser-estar en sociedad.

Este avance legislativo también es producto del modo en que el sistema-mundo moderno transformó las relaciones sociales, sexuales, de género, políticas y económicas; y se visibiliza porque la mecánica histórica del poder trazó las líneas que binarizan humanidad/subhumanidad, cultura/naturaleza, moderno/colonial, occidente/oriente, género/sexo, racional/irracional, identidad/diferencia y normal/anormal.

Los planteos contra la patologización de las identidades trans travestis los recepta la normativa “De Identidad de Género” en estudio, pues se habilita un resguardo político y políticas públicas para vivir en condiciones de igualdad en dignidad y derechos a quienes están por fuera de la norma cisheterobinaria[32].

En ese aspecto, el concepto cis alude a un prefijo que adhiere al género [cisgénero], para referirse como indicativo de aquellos géneros que no son trans; cis significa “en el mismo lado de”, e inicialmente, se empleó en ámbitos trans para problematizar el concepto de mujeres y varones como acríticos o naturales que se constituyen en regla. En consecuencia, cisgénero encierra el peso de lo que se entiende como natural.

A la par, el heterobinarismo sindica un marco ideológico que promueve teorías, creencias y certeza de que hay dos sexos -varones y mujeres- naturales, desde los cuales se desarrollan prácticas diferentes entre los sexos, que tienen valoraciones diferentes (+, -).

La ideología heterobinaria se ancla en conceptos históricos que buscan la validez de sus premisas, al señalar como enfermedad, evaluar moralmente, criminalizar, y estigmatizar, todo lo opuesto; por eso, su contracara es la misoginia y la homofobia, como la ruptura de un trato igualitario hacia un conjunto de personas (mujeres, niñas, todas las personas de diversidad sexual y grupos poblacionales que sufren los estereotipos negativos heterobinarios).

Así, en la década de los ochenta del siglo pasado, en EE.UU., el uso de la categoría trans se (re)significó de patologización a una categoría identitaria, pues incorporó experiencias diversas que expresan sus identidades masculinas o femeninas o, directamente, sin recurrir a un modelo binario que identifique a una persona; en consecuencia, transmutó de un concepto de exclusión a un concepto que incluye a travestis, transexuales y transgénero[33], que impactó con firmeza en las organizaciones sociales del activismo de la disidencia sexual en Europa[34] y en Argentina[35].

El concepto trans conserva la misma complejidad que los conceptos de varón (masculino) y mujer (femenino), como significados cerrados o con condiciones necesarias y suficientes de lo que comprenden los géneros[36]; los conceptos de varón, mujer, travesti y trans no son nociones vacías, pues categorizan y estructuran la realidad bajo universales, pero presentan aperturas en los significados que permiten la construcción de su contenido desde distintos ámbitos; lo que asegura la pluralidad de perspectivas de los estudios de géneros y su carácter situacional e histórico.

En esa línea, el concepto trans es una categoría de identidad de género de personas, que expresa la vivencia interna e individual del género, tal como cada persona la siente y que no se corresponde con el sexo que se asigna en el nacimiento, e incluye la vivencia personal del cuerpo (libre modificación de la apariencia o la función corporal por medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra naturaleza) y de otras expresiones de género como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

En añadidura, vale recordar que el uso del concepto travesti lo instaló la Criminalística policial para referirse a una persona que usa ropa del sexo opuesto[37]; se vincula con un movimiento social de origen argentino que proyectaba la reivindicación de las identidades travestis con intersecciones y planteos de clase, de etnia, derechos políticos, económicos, sociales y culturales.

Por el contrario, transexual es una persona que modifica su cuerpo o desea realizarlo hacia el aspecto del fenotipo sexual opuesto, con métodos quirúrgicos y/u hormonales; mientras que tercer género es la identidad diferente a varón y mujer, que se visibiliza en numerosas formas en comunidades indígenas.

Para sintetizar, la identidad de género (re)significa la percepción subjetiva que una persona tiene sobre sí misma en cuanto a su propio género, que podría coincidir o no con sus características sexuales; se adscribe como sexo psicológico o psíquico[38] y comprende uno de los tres elementos de la identidad sexual con la orientación sexual y el rol de género. Es la expresión individual del género como identidad social.

Entonces, pueden relevarse distintas identidades de género, con expresiones de género, orientaciones sexuales y sexo, que exigen el respeto hacia la diversidad como derecho fundamental de toda persona; así lo plasman los lineamientos de la Ley nacional Nº 26.743, que demandan su conjugación y armonización para la construcción de un concepto jurídico de violencia de género que los abrace y se aleje del presupuesto histórico-político de la codificación biológica y cultural del dispositivo regulador “sexo” o “género”.El gráfico que debajo se inserta resume con elocuencia lo que se desarrolló en este punto, y da pie a la inclusión, dentro del concepto jurídico de violencia de género, de toda mujer que como tal se autoperciba y padezca cualquier modalidad y tipo de violencias que en su contra ejerza cualquier varón, que como tal también se autoperciba.

Alcance del encuadre casuístico de violencia en las decisiones que se adopten en los procesos penales y contravencionales -en la CABA[39]-, con nota de las modificaciones que se incluyeron en el Anteproyecto de Código Penal de la Nación

Tal como en puntos previos se adelantó, encuadrar un caso de violencia bajo parámetros incorrectos -desde la explicación que en este trabajo se desandó- retacea la instrumentación de determinadas herramientas dentro de un proceso penal y de un proceso contravencional (aquí, se ciñe a la CABA), que repercute sobre la solución de un caso.

En otras palabras, el incorrecto encuadre normativo de un cuadro de violencia imposibilita, según la casuística, la aplicación de métodos alternativos de resolución de conflictos (MARC), en un proceso penal o en un proceso contravencional puntual en la CABA, dificulta la concesión de una suspensión del proceso a prueba [oposición fiscal vinculante], o desde la óptica del Anteproyecto de CP, inhabilitaría la aplicación de medidas adicionales al cumplimiento de la pena (art. 10), la inclusión de la violencia de género como agravante (arts. 40 -apartado 3, inc. 2- y 80 -incs. 4 y 10-), el uso criterios de oportunidad (art. 71 in fine), el acuerdo de la suspensión del proceso a prueba (art. 74 inc. 2), la inclusión de la violencia de género como contexto en la comisión de un delito (art. 281 in fine) y la comisión de un delito puntual (art. 519 inc. 8); es decir, la praxis jurídica global.

La creación de Fiscalías Especializadas en materia de violencia doméstica en la CABA[41] tuvo su génesis en la escalada de violencia internacional y nacional contra la mujer, con la consecuente necesidad de implementar políticas públicas protectoras de la mujer, en franca alineación con lo postulado en el art. 7 de la Convención de “Belém do Pará”; el objeto de investigación de esas fiscalías luego se ciñó a violencia de género bajo cualquiera de sus modalidades, por Resoluciones Nº 219/2015, Nº 168/2017 y Nº 320/2017.

Onda expansiva de esa misma frecuencia tocó al Ministerio Público Fiscal de la Nación, pues mediante Resolución PGN N° 1960/2015, el 29/06/2015, se creó la Unidad Fiscal Especializada en Violencia contra las Mujeres (UFEM), que tiene a su cargo a la Dirección General de Políticas de Género y bajo su colaboración a la Dirección de Orientación, Acompañamiento y Protección a Víctimas (DOVIC).

Habitualmente, ingresan a esas Fiscalías temáticas cuantiosos casos provenientes, entre otros organismos y dependencias, de la Oficina de Violencia Doméstica de la CSJN (OVD); estas denuncias contienen la entrevista con la víctima, su registro en audio, un eventual Informe Médico con vistas fotográficas, y un Informe Interdisciplinario de Situación de Riesgo [informe técnico].

Ese Informe Interdisciplinario de Situación de Riesgo lo elaboran profesionales en Psicología y Trabajo social, que tras entrevistar personalmente a la víctima, plasman conclusiones presuntivas que implican cursos de acción a transitar por las autoridades intervinientes; la conclusión de ese informe técnico se ancla en la valoración de diferentes indicadores y del contexto, que enmarcan a una situación de violencia con bajo, medio, moderado, alto, y altísimo riesgo.

La existencia de una situación de alto o de altísimo riesgo no modifica los parámetros que deben tenerse en cuenta para encuadrar un caso bajo contexto de violencia de género (en cualquiera de sus modalidades), de violencia intrafamiliar, o de maltrato infantil, sino, a lo sumo, para visibilizar una problemática que podrá canalizarse civil y/o penalmente con herramientas técnico-jurídicas diversas a las existentes para conflictiva especializada; tampoco obliga a encuadrar un caso en contexto de violencia de género y, como modalidad, de violencia doméstica, por el simple motivo de haberse tomado noticia de un conflicto directamente a través de la OVD, que genere necesariamente una denuncia penal o contravencional.

Por consiguiente, tal como antes se explicó, si el puntapié conceptual es el concepto de mujer autopercibida como tal (merced a las bondades de la Ley nacional Nº 26.743), que se erige sobre la base de una histórica relación desigual de poder entre el varón y la mujer [asimetría de poder y relación binaria en identificación de géneros], nunca podrá encuadrarse bajo parámetros de violencia de género y, aún menos, de su modalidad doméstica, un caso penal o contravencional en el que un varón -que también se autoperciba como tal- ejerza violencia sobre otro varón, un caso penal o contravencional en el que la violencia la ejerce una mujer -de cualquier edad y vínculo (autopercibida)- en contra de un varón (también, autopercibido), como así tampoco un caso penal o contravencional, en el que una mujer (autopercibida) despliega violencia en contra de otra mujer (autopercibida), pues se reduciría al absurdo la ya añeja y validada construcción jurídica-sociológica de asimetría de poder existente entre el varón y la mujer -a la que se añaden las enseñanzas de la ley “De Identidad de Género”-.

Sin embargo, ese razonamiento no fomenta la impunidad de la violencia sufrida por tales víctimas pues, según la edad y circunstancias de las partes involucradas (de modo, de tiempo, y de lugar), efectivamente podrán aplicarse los lineamientos de las Leyes nacionales Nº 24.417 y Nº 26.061, de CABA Nº 114, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, la Convención de los Derechos del Niño y de la Niña, las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad [aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana] y, en definitiva, el propio espectro del Derecho Civil y de los Derechos Penal y Contravencional -no especializado para género-.

Si se sigue la misma línea argumental, es lógico razonar que, cualquier cuadro de violencia que se desnuda en un ámbito familiar [que suele confundirse con violencia doméstica por el ámbito doméstico en que frecuentemente aparece], no quedará exento de eventual intervención del Derecho y consecuente respuesta estatal, pues podrá ser satisfecha la pretensión ciudadana de acceso efectivo a justicia, con o sin la intervención de organismos especializados en materia de violencia de género (doméstica en particular).

Finalmente, y en los supuestos de personas menores de edad víctimas varones (además, autopercibidos), tampoco quedará impune la violencia que sobre ellas sea ejercida, ya sea por varones o mujeres, pues el maltrato infantil y su entramado normativo de protección es aún más añejo que el existente en materia de género, sin que deba ilógicamente encuadrársela como casuística de violencia de género (doméstica) para habilitar otro cauce de respuesta.

Notas 

[1] Abogado (UBA). Magíster en Derecho y Magistratura Judicial (Universidad Austral). Especialista en Derecho Penal (Universidad Austral). Especialista Nacional Avanzado en la Lucha contra el Narcotráfico (SEDRONAR). Capacitador en Reformas Penales y Procesales (CEJA/INECIP/Ministerio de Justicia de la Nación). Formador de Capacitadores (INECIP). Miembro del Departamento de Derecho Judicial de la Universidad Austral. Director del Área Penal y Procesal Penal e Investigador a título de colaborador (FORES). Docente universitario (UBA, Austral, ISSP Policía Metropolitana, SITRAJU). Director de la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la CABA publicada por IJ Editores. Actualmente, cumple función de Secretario en la Fiscalía en lo Penal, Contravencional y de Faltas Nº 18 Norte Especializada en Violencia de Género del Ministerio Público Fiscal de CABA.
[2] Me desempeño, como asenté en el pie de página previo, como Titular de la Unidad de Apoyo de Violencia Doméstica UFSE del Ministerio Público Fiscal de CABA.
[3] Cf. MOREL QUIRNO, Matías Nicolás, «¿Qué comprende la violencia de género? Distinción con violencia intrafamiliar y maltrato infantil. Breves apuntes técnicos para los proceso penal y contravencional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires», publicado en El Derecho del 28/03/2016, págs. 1 a 4; MOREL QUIRNO, Matías Nicolás, «Qué comprende la violencia de género. Breves apuntes técnicos para los proceso penal y contravencional», publicado en Pensamiento Penal, sección doctrina, el 05/04/2016, passim; MOREL QUIRNO, Matías Nicolás, «¿Qué comprende la violencia de género? Distinción con violencia intra familiar y maltrato infantil. Breves apuntes técnicos para los proceso penal y contravencional en CABA y en Nación», publicado en elDial.com DC20D0 el 12/04/2016, passim; y mismo autor, «¿Qué comprende la violencia de género? Incidencia de su alcance conceptual en las salidas alternativas a los procesos penal y contravencional en CABA y en Nación», en MOREL QUIRNO, Matías Nicolás (director), Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la CABA -Nº 3-. Marzo, 2017, CABA, IJ EDITORES ARGENTINA, 29/03/2017, Cita IJ-CCLXIII-857, passim.
[4] Abreviatura para significar Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
[5] En adelante, se abreviará como CP.
[6] A través del Decreto nacional Nº 103/2017, se creó la Comisión para la reforma del Código Penal de la Nación (en adelante, CP), que la integran Mariano Borinsky, Guillermo Yacobucci, Carlos Gonzalez Guerra, Pablo Turano, Pablo Lopez Viñals, Carlos Mahiques, Víctor Velez, Patricia Llerena, YaelBendel, Fernando Córdoba, Patricia Zifffer y Guillermo Soarez Gache. Elaboraron el anteproyecto que se elevó, desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, al Senado de la Nación Argentina el 25/03/2019 para su tratamiento.
[7] La República Argentina la ratificó en 1996 mediante la Ley nacional Nº 24.632.
[8] Cf. BERTERREIX, María Laura, «La violencia en razón del género: la eterna desigualdad y una nueva perspectiva -Comentario al fallo: "P., M. A. c/S. A. L. N. s/despido"-», elDial.com, publicado el 06/01/2015, cita DC1E6C, passim.
[9] Cf. BAIMA, María Fernanda, «Nueva visión de los paradigmas en pos de erradicar la Violencia de Género. Otro caso de tentativa de Feminicidio - Comentario al fallo “Cristian Dario Pilotti s/tentativa de femicidio en Maria Victoria Montenegro” del Juzgado de Garantías Nº 4 de Mar del Plata-», elDial.com, publicado el 29/06/2015, cita DC1F3F, passim.
[10] Se adoptó el 29/01/1992.
[11] Se adoptó el 26/07/2017.
[12] Cf. Ley nacional Nº 26.485, se sancionó el 11/03/2009, se promulgó de hecho el 01/04/2009, y se publicó en el BO 31632 del 14/04/2009.
[13] Cf. AMBROGGIO, Adrián Federico, «Nuevo aporte de la Corte Suprema a la política de estado contra la discriminación por género -Comentario al fallo “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/Taldelva S.R.L. y otros s/amparo” de la CSJN-», elDial.com, publicado el 29/08/2014, cita DC1D58, passim.
[14] Cf. Ley nacional Nº 26.485 de “Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, art. 3.
[15] En este punto, sopesar la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, adoptada en la Asamblea General de la OEA celebrada el 15/06/2015 en Washington DC, Estados Unidos.
[16] KHAN, Mehr, «La Violencia Doméstica contra mujeres y niñas», en UNICEF, Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, INNOCENTI DIGEST N° 06 - junio del 2000, Florencia (Italia), Publicación del Centro de Investigaciones Innocenti, 2000, pág. 2.
[17] Cf. BUOMPADRE, Jorge Eduardo, «Los delitos de género en la proyectada reforma penal argentina», elDial.com, publicado el 13/11/2012, cita DC19A7, passim.
[18] Cf. Ley nacional 26485,…op. cit., art. 6.
[19] Se sancionó el 07/12/1994, se promulgó el 28/12/1994, y se reglamentó mediante Decreto nacional Nº 235/96 del 07/03/1996, passim.
[20] Cf. BUOMPADRE, Jorge Eduardo, «¿Es necesario acreditar en el proceso la “posición de dominio o actitud machista” en casos de violencia de género? Especial referencia al delito de femicidio», elDial.com, publicado el 20/08/2013, cita DC1B19, passim.
[21] En Argentina, se aprobó mediante la Ley nacional Nº 23.849, que se sancionó el 27/09/1990, se promulgó de hecho el 16/10/1990, y se publicó en el BO el 22/10/1990, passim.
[22] Cf. https://www.unicef.org/ecuador/UNICEF-ObservacionesGeneralesDelComiteDeLosDerechosDelNino-WEB.pdf, passim.
[23] Cf. Ley nacional Nº 26.061, que se sancionó el 28/09/2005, se promulgó de hecho el 21/10/2005, y se publicó en el BO 30767 del 26/10/2005, passim.
[24] Cf. Ley de CABA Nº 114, que se sancionó el 03/12/1998, se promulgó de hecho el 04/01/1999, y se publicó en el BOCBA 624 del 03/02/1999, passim.
[25] Cf. Ley nacional Nº 26.743 “De Identidad de Género”, que se sancionó el 09/05/2012, se promulgó el 23/05/2012, y se publicó en el BO del 24/05/2012, passim.
[26] Cf. RUEDA, Alba, «Travesti - trans», en AAVV, Boletín N° 17 del Observatorio de Género en la Justicia-marzo de 2019, CABA, Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2019, passim.
[27] Cf. MISSÉ, Miquel, Transexualidades: Otras miradas posibles, Barcelona, Egales. Editorial Gai y Lesbiana, 2013, passim.
[28] Cf. LITARDO, Emiliano, «El derecho a la identidad de género. Interpretación y desafío de la Ley Nº 26.743», en ORTIZ, Diego Oscar (director), REVISTA DE ACTUALIDAD EN DERECHO DE FAMILIA volumen 7, CABA, Ediciones Jurídicas, 2018, págs. 19 a 63.
[29] Cf. PÉREZ FERNÁNDEZ-FÍGARES, Kim Joaquina, «Historia de la patologización y despatologización de las variantes de género», en MISSÉ, Miquel y COLL-PLANAS, Gerard (editores), EL GÉNERO DESORDENADO. Críticas en torno a la patologización de la transexualidad, Barcelona-Madrid, Egales, 2010, passim.
[30] Cf. Ibídem.
[31] Cf. LITARDO, Emiliano,…op. cit., passim.
[32] Cf. STRYKER, Susan,…op. cit., pág. 41.
[33] Cf. ídem, passim.
[34] Cf. MISSÉ, Miquel,…op. cit., pág. 15.
[35] Cf. SEMPOL, Diego, DE LOS BAÑOS A LA CALLE. Historia del movimiento lésbico, gay, trans uruguayo (1984-2013), Uruguay, Debate, 2013, págs. 30 y 31; y RAFFO, María Laura, Ciudadanías en construcción. Un estudio sobre organizaciones de travestis en la Ciudad de Buenos Aires, CABA, Cuadernos de CLASPO-Argentina Nº 20, julio de 2006, passim.
[36] Cf. MARGOLIS, Eric y LAURENCE, Stephen, Concepts: Core Readings, Cambridge Massachusetts, MIT, 1999, passim.
[37] En 1932, el Coronel Luis J. GARCÍA introdujo como edicto policial en el art. 2 F del Reglamento de Procedimientos Contravencionales de la entonces Policía Federal Argentina, la figura de “exhibirse en la vía pública o lugares públicos vestidos o disfrazados con ropas del sexo contrario”; y en 1949, se incorporó a ese ordenamiento el art. 2 H, que regulaba la conducta de quienes “incitaren o se ofrecieren al acto carnal”; con esos edictos, se criminalizaba el modo de vivir y de expresarse de travestis en la CABA, Argentina.
[38] Cf. BLÜMEL MÉNDEZ, Juan Enrique, CASTELO-BRANCO FLORES, Camil A., y VALLEJO MALDONADO, Soledad, «La sexualidad en las diferentes etapas de la vida», en CASTELO-BRANCO FLORES, Camil A. (director), DE LA GÁNDARA MARTÍN, Jesús José, y PUIGVERT MARTÍNEZ, Ana (coordinadores), Sexualidad humana: una aproximación integral, Buenos Aires-Madrid, Editorial Médica Panamericana, 2005, pág. 404.
[39] El servicio de administración de justicia en la CABA incluye en su jurisdicción la prevención, investigación y sanción de conductas contravencionales, cuyo fondo lo abarca la Ley local Nº 1472 [se sancionó el 23/09/2004, se promulgó el 25/10/2004, y se publicó en BOCBA 2055 del 28/10/2004] y su forma la Ley Nº 12 [se sancionó el 12/03/1998, se promulgó por Decreto Nº 267/998 del 13/03/1998, y se publicó en BOCBA Nº 405 del 15/03/1998].
[40] Independientemente de la prohibición expresa en la codificación adjetiva, también se agrega el obiter dictum de nuestro Máximo Tribunal nacional que se divulgó en el fallo “Góngora” (ver CSJN, G. 61. XLVIII “Recurso de hecho deducido por el Fiscal General de la Cámara Federal de Casación Penal en la causa Góngora, Gabriel Arnaldo s/causa N° 14092”, rta. el 23/04/2013, passim).
[41] Cf. Resoluciones de Fiscalía General de CABA N° 16/2010 y N° 531/2012, passim.

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